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Subcapitalização Societária: financiamento e responsabilização de sócios
Sem capital as empresas não funcionam. Faz parte da lógica do sistema societário que se tenha o ingresso de recursos financeiros suficientes ou adequados para a realização das necessidades de custos e, posteriormente, recebimento dos benefícios.

A acepção do gênero capital comporta segmentação em duas espécies: (a) capital nominal: cifra ou valor inscrito no passivo do balanço, representando montante fixo na constituição da sociedade e somente sendo passível de aumento ou redução seguindo rito legal; (b) patrimônio ativo. Os dois atuam direta ou indiretamente na composição do sistema de garantia dos credores.

Por certo que o incremento do capital das empresas estruturadas em sociedades é feito com aportes dos sócios e com reinvestimento de superávits operacionais (capital próprio) ou com a busca de financiamentos externos (capital de terceiros). Qualquer que seja a realidade econômica, entrementes, o direito busca satisfazer essa necessidade com a criação de estruturais societárias hábeis para permitir o financiamento, mas também para que o risco dos sócios fique circunscrito ao capital que investiram nas sociedades.

O patrimônio ativo líquido da sociedade passa a ser a medida de garantia dos credores. A organização, com limitação de responsabilidade, se apropria de um patrimônio para efeito dessa limitação e para desempenho da atividade. Sendo assim, o ordenamento societário se estrutura a partir de um contrato de sociedade e forma também um ordenamento patrimonial de regras cogentes para a proteção dos interesses dos credores.

Como no direito brasileiro a regra é a inexigibilidade de capital mínimo, somos forçados a raciocinar que a capacidade de rédito das empresas está atrelada à relação suficiente entre patrimônio e atividade. Nosso direito societário não conhece ou não estimula a formação de sociedades baseadas em dois grupos de risco: (a) risco negocial, que é externo e decorre de regras de mercado; (b) risco de estrutura de capital, que é interno e está associado ao financiamento da sociedade, trabalhando com capitais próprios e de terceiros. Os dois grupos de risco estão reciprocamente ligados na medida em que um grande risco negocial pode ser compensado pelo risco de estrutura de capital: torna-se importante uma contribuição de capital próprio para determinado perfil de risco da sociedade.

Conforme já constatado, a utilização do capital de terceiros faz parte do cálculo econômico-financeiro da sociedade. Todavia, o excessivo volume desses créditos de terceiros na contabilidade pode indicar subcapitalização, tornando irreal o fluxo de valores disponíveis para solvabilidade. Não existe ilicitude no financiamento com capital de terceiros. O problema é a insuficiência de capital próprio para satisfação da necessidade financeira da sociedade, cobrindo o risco negocial com capitais de terceiros. Conseqüentemente, esse desequilíbrio desnatura, progressivamente, (a) a organização; (b) a separação de patrimônio; (c) a limitação de responsabilidade; (d) a imputação. Há perda da eficácia da limitação de responsabilidade do contrato de sociedade, quando não existe capital próprio ou este é proporcionalmente inferior ao capital de terceiros que financia a atividade. A transferência para terceiros dos riscos inerentes aos sócios torna ineficaz o benefício da limitação da responsabilidade.

Por conseguinte, a modificação do centro de imputação de responsabilidade guarda estreita relação com a estrutura de poder da sociedade, considerando critérios como a participação no capital, direção e controle.

Essa realidade do sistema societário brasileiro demanda análise criteriosa, caso a caso, verificando possíveis transferências de riscos dos sócios para terceiros. Não se pode simplesmente superar a limitação de responsabilidade indiscriminadamente, sem critério e apriorístico afastamento das estruturas de limitação de riscos, como se tem verificado alhures na Justiça do Trabalho ou na postura das Fazendas Públicas de inclusão de sócios nos pólos passivos das execuções fiscais.

Lançadas as bases de aplicação da subcapitalização no direito brasileiro, não é demais reiterar que a responsabilidade limitada impulsiona o progresso econômico ao atrair maior fluxo de capitais para a atividade produtiva. Há plenas características de estabilidade do tráfico comercial através dessa técnica societária. Entretanto, a limitação de responsabilidade de sócios não produz resultados se os benefícios econômicos ultrapassam os parâmetros de sua real função. Ocorre, então, o movimento de adaptação da ordem jurídica para recompor equilibradamente o custo social do instituto jurídico, estabilizando novamente a garantia da certeza do tráfico, inclusive com proteção adequada dos credores.

Não se pode desvincular a produção em massa do aumento do fluxo de crédito para financiamento da atividade. O capital de terceiros – sobretudo bancário – atribui poder de compra à sociedade, mas também pode representar a desproporção do financiamento, fazendo com que os sócios se eximam da responsabilidade circunscrita ao capital e transferindo para os terceiros os riscos da sociedade. Quebra-se a função do capital (patrimônio) como fator determinante da limitação de responsabilidade.

Se as empresas não funcionam sem capital, é fundamental que se organizem com bons planos negociais de planejamento dos esquemas financeiros, justamente para que se tenha mensuração dos riscos ao capital investido. Aqui, somente a atuação multidisciplinar do advogado, contador e administrador que pode minimizar os problemas sistêmicos e endêmicos constatados no abalo de crédito e na insegurança que a desconsideração da personalidade jurídica vem gerando no mercado.

Artigo escrito por Gustavo Saad Diniz, advogado e professor do MBA Pecege em Direito do Agronegócio.

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